Acquisitiefraude in franchiserelaties?De soep wordt niet zo heet gegeten, als zij wordt opgediend

Mijn collega Jeanette van Londen heeft in juli 2015 al een artikel geschreven over de mogelijke toepassing van de Wet ter bestrijding van acquisitiefraude op franchisesituaties, die 1 juli 2016 in werking is getreden. Aangezien in de eerste versie van de NFC werd verwezen naar het Wetsvoorstel ter bestrijding van acquisitiefraude, zou deze wet in meer of mindere mate van toepassing kunnen worden verklaard op franchiserelaties. Jeanette kwam destijds tot de conclusie dat het wetsvoorstel een goed middel is om acquisitiefraude tegen te gaan is, maar dat toepassing op franchiserelaties wel erg vergezocht is. Op 29 augustus jl. heeft minister Kamp van Economische Zaken een brief geschreven aan de Tweede Kamer waarin wordt gehint dat de nieuwe bepalingen, die uit deze wet voortvloeien ook van toepassing kunnen zijn op franchiserelaties. Enkelen beschouwen dit als een “revolutie in franchiseverhoudingen”, maar de vraag is of de soep wel zo heet wordt gegeten.

Inhoud Wet ter voorkoming van acquisitiefraude De initiatiefnemers van de Wet ter bestrijding van acquisitiefraude beogen te bewerkstelligen dat acquisitiefraude, alsook overeenkomsten die tot stand zijn gekomen als gevolg van dergelijke praktijken, voortaan te boek zullen staan als onrechtmatig en dat bovendien hieruit volgend door een gedupeerde ondernemer bij de rechter een vruchtbaar beroep kan worden gedaan op het niet rechtsgeldig zijn van een op dergelijke wijze tot stand gekomen contract. Daaruit voortvloeiend dient een gedupeerde ondernemer aldus van contractuele verplichtingen te kunnen worden ontheven alsmede schadeloos te worden gesteld, aldus de opstellers van de wet.[1]

De formulering is grotendeels ontleend aan de regeling inzake oneerlijke handelspraktijken. Er is in elk geval sprake van een misleidende omissie ten aanzien van een mededeling indien essentiële informatie, die nodig is om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, verborgen wordt gehouden en/of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt of gepresenteerd wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor hij die handelt in de uitoefening van een beroep, bedrijf of organisatie een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, die hij anders niet had genomen.

De ondernemer kan stellen dat hij slachtoffer is geworden van acquisitiefraude, als een misleidende mededeling op hem is gericht waarin bepaalde essentiële informatie onduidelijk is gepresenteerd of bewust is weggelaten. De tegenpartij moet dan aantonen dat zijn mededeling niet misleidend was, door te laten zien dat de betreffende informatie wel degelijk duidelijk is gepresenteerd. Op die manier is het rechtsvermoeden weerlegd. Dit betekent, kort gezegd, dat – ingeval een ondernemer of organisatie een vordering instelt wegens misleidende omissie – de bewijslast met betrekking tot de volledigheid van de gedane mededeling wordt omgekeerd. Bij een beroep op dwaling geldt deze omkering van de bewijslast in principe niet.[2]

Een gedupeerde ondernemer kan de rechter met een beroep op deze nieuwe wet verzoeken een schadevergoeding toe te kennen. Als hij geen schade heeft, kan hij een rectificatie vragen. Mocht de ondernemer onverhoopt toch gebonden zijn aan een overeenkomst, dan kan hij de rechter vragen de overeenkomst te ontbinden, aldus de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel. Hier worden – mijns inziens terecht – vraagtekens bij geplaatst. Civielrechtelijk heeft een gedupeerde ondernemer – nog altijd – de volgende mogelijkheden. Hij kan de overeenkomst vernietigen en zijn investering terugvorderen wegens bedrog, dwaling of wanprestatie. Voor bedrog moet de gedupeerde aantonen dat de mededeling van de acquisitiefraudeurs opzettelijk onjuist was, dat er opzettelijk informatie is verzwegen of dat er opzettelijk andere kunstgrepen zijn toegepast. Dit is lastig aan te tonen. Zeker gezien het feit dat de bewijslast bij deze vordering nog altijd bij de gedupeerde ligt.

Een beroep op dwaling is eveneens ingewikkeld. De gedupeerde moet aantonen dat hij stellig meende een ander contract te hebben getekend dan hem aanvankelijk was voorgehouden. Dit is, zeker voor kleine ondernemers zonder uitgebreide administratie of juridische dienst, niet eenvoudig aan te tonen. Behalve in gevallen dat er evident sprake is van fraude, zullen de meeste zakelijke overeenkomsten in stand worden gehouden, omdat de resultaten gezien moeten worden als toekomstige omstandigheden c.q. teleurgestelde verwachtingen. De lat voor dwaling ligt, met name in franchisezaken, nu eenmaal erg hoog.

Bij wanprestatie moet de gedupeerde aantonen dat de acquisitiefraudeur geen of geen deugdelijke tegenprestatie heeft geleverd. Bij franchiserelaties is dit vaak lastig hard te maken, aangezien franchisegevers enige inspanningsverplichtingen hebben. De geleverde prestatie blijkt wel overeengekomen, maar leiden niet altijd tot de gewekte verwachtingen. Een strikte schending van de overeenkomst is vaak echter niet aan te wijzen. Om die reden heeft ook een beroep op wanprestatie vaak weinig kans.

Naast de – bekende – civielrechtelijke middelen die een franchisenemer ten dienste staan, wordt door de nieuwe wet ook een strafrechtelijk middel geboden. Om als franchisegever strafbaar gesteld te worden op grond van dit artikel, moet franchisegever het wel erg bont maken en bewust – willens en wetens – verkeerde informatie verschaffen met het doel hier zelf beter van te worden. Het te goeder trouw uitgeven van prognoses, die achteraf helaas niet uit blijken te komen, gebeurt niet opzettelijk en kan dus niet bestraft worden op grond van dit artikel.

Hoewel er met de nieuwe wet een schadevergoedingsplicht voor franchisegevers is opgenomen, leidt dit niet per definitie tot beëindiging van de franchiseovereenkomst. De mogelijkheden tot beëindiging worden niet verruimd, en de omgekeerde bewijslast geldt ook niet voor de bestaande rechtsmiddelen tot beëindiging van de franchiseovereenkomst, al kan dit natuurlijk wel een rol spelen. Indien immers al is vastgesteld dat een franchisegever zich heeft schuldig gemaakt aan acquisitiefraude, zal dwaling of ontbinding wegens een tekortkoming eerder (lees: eenvoudiger) toegewezen kunnen worden. Maar het zal niet veel makkelijker zijn een franchisegever aansprakelijk te stellen op grond van deze nieuwe regeling, want hoewel prognoses vaak niet uitkomen, kan niet altijd gezegd worden dat essentiële informatie bewust achterwege is gelaten. Alleen de franchisegever, die bewust informatie achterhoudt die essentieel was bij het aangaan van de overeenkomst, loopt nu een groter risico om aangesproken te worden.

Wat blijkt er nu precies uit de hiervoor genoemde brief van minister Kamp? In deze brief, die een reactie is op de vragen van kamerlid Mei Li Vos (PvdA), komt franchise meermaals aan de orde. Allereerst naar aanleiding van vragen over de keuze van het OM en de FIOD om niet tot vervolging over te gaan van een bepaalde franchisegever. Hierover geeft Kamp aan niets te kunnen zolang de artikel 12 procedure nog loopt.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of de strafrechtelijke bepaling van toepassing is op de situatie dat door een franchisegever gewekte verwachtingen niet worden waargemaakt. Hierover wenst de minister geen uitspraken te doen, omdat iedere kwestie eigen feiten kent. Er zal per geval moeten worden bekeken of sprake is van valsheid in geschrifte, oplichting of acquisitiefraude. Zoals gezegd, franchiserelaties lijken hier, net als iedere andere relatie, onder te vallen, maar dan moet er wel opzettelijk gefraudeerd zijn.

Als reactie op de vraag, of aspirant-franchisenemers consumentenbescherming genieten als een franchisegever onjuiste informatie heeft verschaft in de precontractuele fase, antwoordt de minister afwijzend. Wel worden franchisenemers als ondernemers beschermd door de nieuwe artikelen ter bescherming tegen acquisitiefraude, aldus de minister:

“Wanneer de franchisegever als aanbieder van de overeenkomst niet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst de juiste en volledige informatie geeft, kan de benadeelde de rechter verzoeken de overeenkomst te ontbinden. De bewijslast omtrent de juistheid en volledigheid van de vooraf verstrekte informatie rust hierbij op de franchisegever.”

Gezien de behandeling in de Eerste Kamer[3] dient dit antwoord enigszins genuanceerd te worden. Weliswaar zal een franchisegever op grond van de nieuwe wetsbepalingen moeten bewijzen dat hij de juiste en volledige informatie verschaft heeft, maar dit betekent niet dat als franchisegever volledige en juiste prognoses verschaft die niet uitkomen, dit tot ontbinding zal leiden. Zelfs wanneer het franchisegever onvoldoende lukt te bewijzen dat de gegevens volledig waren, dan heeft dit in eerste instantie slechts tot gevolg dat een schadevergoeding betaald zal moeten worden. Voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst is namelijk meer nodig dan alleen de vaststelling dat onjuist is gebleken. Nog altijd is een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst vereist. Voor een beroep op dwaling geldt ook hiervoor dat nog aanvullende feiten gesteld moeten worden. Zo zal de franchisenemer voor een succesvol beroep op dwaling nog altijd moeten stellen – en bij betwisting bewijzen – dat hij met een andere prognose nooit de overeenkomst had gesloten.

Het gevolg van deze nieuwe wet is dat het voor franchisegevers nog belangrijker is geworden een nadrukkelijk onderbouwde prognose af te geven, indien gekozen wordt voor deze wijze van informatievoorziening. Vooral de volledigheid van de te verschaffen informatie is van belang. Geef als franchisegever dus ook nadrukkelijk alle informatie over eventuele voorgaande franchisenemers op de betreffende locatie. Hierbij zal een uitgebreide disclaimer opgenomen moeten worden. Bij een beroep van een franchisenemer op de acquisitiefraude moet immers – vanwege de omgekeerde bewijslast – door franchisegever worden onderbouwd dat de verstrekte informatie volledig is geweest. Als de verschafte informatie volledig was, maar de prognose desalniettemin niet is uitgekomen, is mijns inziens nog altijd geen ruimte voor het toekennen van een schadevergoeding. Dit ziet normaal gesproken op toekomstige omstandigheden.

Indien franchisegever volledige informatie verschaft, de verstrekte gegevens voldoende onderbouwd heeft, en bij voorkeur door een professionele derde heeft laten opstellen, heeft hij mijns inziens niets te vrezen, behalve natuurlijk als blijkt dat die professionele derde een fout heeft begaan. Mocht dit laatste aan de orde zijn dan is de franchisegever weliswaar hiervoor nog steeds aansprakelijk maar heeft dan een regresmogelijkheid op die professionele derde partij. Verondersteld dat de professionele partij geen steken laat vallen, kan de franchisegever immers bewijzen dat de prognose weliswaar niet is uitgekomen, maar wel volledig was en zorgvuldig tot stand is gekomen. Als de franchisegever ook nog bewijst dat franchisenemer destijds gewaarschuwd is voor de onzekere aard van de prognoses, is franchisegever voldoende in staat een claim op grond van acquisitiefraude (evenals een beroep op dwaling) te weerleggen. Voor strafrechtelijke vervolging hoeft een franchisegever te goeder trouw in elk geval niet te vrezen. Alleen indien een beroep op acquisitiefraude wordt toegewezen, heeft franchisenemer een grotere kans van slagen bij een poging de franchiseovereenkomst te vernietigen op grond van dwaling c.q. te ontbinden op grond van een toerekenbare tekortkoming, maar alleen als bewezen is dat franchisegever bewust informatie achterwege heeft gelaten. In dat geval is er immers ook sprake van een criminele daad, die uiteraard strafrechtelijk vervolgd en bestraft moet worden.

[1] Kamerstukken II 33 712, nr.6, randnummer 2.4

[2] Kamerstukken I, 33 712, D

[3] Kamerstukken I, 33 712, D