Huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden met franchiseovereenkomst.
LJN: BN3395,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 1136695
De rechtbank Rotterdam heeft uitspraak gedaan inzake de kwestie dat een huurovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de franchiseovereenkomst, wat rechtvaardigt dat als de franchiseovereenkomst wordt ontbonden de huurovereenkomst ook wordt ontbonden.
Artikel 7:231 BW bepaalt dat een ontbinding van de huurovereenkomst niet buiten de rechter om kan plaatsvinden. In deze zaak is op een aantal plaatsen in de tussen partijen gesloten overeenkomst desondanks bepaald dat de huurovereenkomst automatisch tot een einde komt wanneer de franchiseovereenkomst eindigt.
Door de koppeling die in de franchiseovereenkomst gemaakt wordt tussen de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst leidt een ontbinding, buiten rechte, van de franchiseovereenkomst tot een (automatische) ontbinding van de huurovereenkomst buiten rechte. Deze bepaling is in strijd met het bepaalde in artikel 7:231 BW, welke bepaling van dwingend recht is. Een afwijking van dit beding kan niet worden goedgekeurd, nu artikel 7:291 lid 3 BW alleen ziet op goedkeuring van bedingen die afwijken van de bepalingen in afdeling 6 van boek 7 titel 4 van het BW. Artikel 7:231 BW is geplaatst in afdeling 4 en daarom bestaat niet de bevoegdheid afwijkingen van dit artikel goed te keuren.
In beginsel voldoet verzoeker dan ook niet aan de voorwaarden voor het goedkeuren van de afwijkende bedingen. Desondanks oordeelt de rechter dat er voldoende redenen zijn om in dit geval toch goedkeuring aan de van het bepaalde in afdeling 6 afwijkende bedingen te verlenen. verzoeker onderneemt op grond van een franchiseovereenkomst. Deze overeenkomst kan buiten rechte tot een einde komen. In dat geval heeft verzoeker er belang bij dat ook de huurovereenkomst tot een einde komt. Op grond van de bepalingen in de franchiseovereenkomst is verzoeker immers niet gerechtigd om in geval van beëindiging van de franchiseovereenkomst in het gehuurde een andere onderneming dan een Verhage Food restaurant te voeren. Andere exploitatiemogelijkheden zijn niet aanwezig. In die omstandigheid heeft verzoeker er belang bij dat de huurovereenkomst voor de alsdan voor hem niet te exploiteren zaak, met alle verplichtingen van dien, niet voortduurt.
Verzoeker heeft ter zitting toegelicht dat deze compensatieregeling voor hem een voldoende waarborg biedt tegen het ondernemingsrisico dat hij loopt als franchisenemer. Hij heeft zich verdiept in de bepalingen en hij wenst welbewust dit risico te dragen. Voorts is het een gerechtvaardigd belang van de franchisegever om het gehuurde te behouden voor zijn netwerk van vestigingen. In deze omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding om de van afdeling 6 afwijkende bedingen goed te keuren. Echter de bedingen van afdeling 4 kunnen niet worden goedgekeurd, doordat die in strijd zijn met dwingend recht.
De rechter oordeelt hier dus dat een huurovereenkomst tegelijk eindigt met de franchiseovereenkomst. Echter moet uit de omstandigheden van het geval blijken dat de huurder niet in zijn bescherming wordt geschaad.

 Onvoorziene omstandigheden (betaling entreegeld)
LJN: BN4076, Rechtbank Rotterdam , 334842 / HA ZA 09-1944
De rechtbank Rotterdam heeft uitspraak gedaan over de kwestie dat de franchisenemer nog entreegeld verschuldigd is aan de franchisegever. Echter hadden partijen afgesproken dat dit entreegeld zou worden verrekend met de te behalen omzet.
In het algemeen geldt dat, indien partijen er van uitgaan dat een bepaalde gebeurtenis zich zeker zal voordoen, maar die gebeurtenis niettemin uitblijft, zulks een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 lid 1 BW oplevert. Het feit dat geen omzet is gerealiseerd in het kader van de franchiseovereenkomst (die verrekening van het entreegeld mogelijk maakt) is naar het oordeel van de rechtbank een dergelijke onvoorziene omstandigheid.
In het algemeen geldt verder dat het risico van het niet behalen van omzet in het kader van een franchiseovereenkomst geacht moet worden voor rekening van de franchisenemer te komen. De rechtbank is echter van oordeel dat in dit specifieke geval, waarin franchisegever heeft afgezien van betaling van het entreegeld bij ondertekening van de franchiseovereenkomst, maar heeft gekozen voor de methode van verrekening, het ontbreken van – kort gezegd – verrekenbare omzet niet een omstandigheid oplevert die (geheel) voor rekening van gedaagde behoort te komen.
De vraag is vervolgens of deze onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat franchisegever naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op vergoeding van het (volledige) entreegeld. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval aan die eis is voldaan.
Hoewel het op het eerste gezicht voor de hand zou liggen om de hoogte van het verschuldigde entreegeld vast te stellen aan de hand van de periode dat gedaagde gebruik heeft kunnen maken van de HLG franchiseformule (op een derde derhalve van hetgeen op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigd zou zijn geweest), acht de rechtbank in het onderhavige geval een enigszins omvangrijker bedrag van € 2.500,= ex BTW aan entreegeld redelijk (de helft derhalve van hetgeen op grond van de franchiseovereenkomst verschuldigd zou zijn geweest), aangezien HLG onbetwist verschillende goederen heeft geleverd c.q. ter beschikking heeft gesteld aan gedaagde, die hij normaal gezien gedurende de gehele looptijd van de franchiseovereenkomst had kunnen benutten, als hij niet zelf had besloten de samenwerking met HLG te beëindigen. 

Dwaling prognoses
LJN: BM4045, Rechtbank Arnhem , 186868
De rechtbank Arnhem heeft onlangs een uitspraak gedaan omtrent de prognoseproblematiek.
Nu het enkele feit dat een prognose niet uitkomt niet meer is dan een verkeerde voorstelling van zaken aangaande een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in artikel 6:228 lid 2 BW.
Immers, een prognose is naar haar aard een uitspraak omtrent het vermoedelijke verloop van thans nog niet bekende, toekomstige gebeurtenissen. Gelet op de vele onzekerheden die de start van een nieuwe onderneming kenmerken – in casu was bijvoorbeeld sprake van een vestiging op een nieuwe locatie door een franchisenemer zonder (relevante) ondernemerservaring – is immers zeer goed denkbaar dat een prognose die op zichzelf gebaseerd is op juiste uitgangspunten en een deskundig oordeel, toch blijkt af te wijken van de werkelijkheid die zich in de daaropvolgende perioden openbaart. Doet zich dit voor (een in alle opzichten deugdelijk opgestelde prognose, gevolgd door een substantieel daarvan afwijkende realiteit), dan zal doorgaans hooguit sprake zijn van dwaling in uitsluitend toekomstige omstandigheden, die dus geen grond biedt voor een vernietigingsactie. De in zijn toekomstverwachting teleurgestelde ondernemer zal een dergelijke teleurstelling als deel van zijn ondernemersrisico moeten accepteren. Een onjuiste prognose kan derhalve pas grond bieden voor een vernietiging uit hoofde van dwaling indien zich omstandigheden voordoen die nopen tot afwijking van dit algemene uitgangspunt.
Dat zou het geval kunnen zijn indien het rapport fouten in de zin van onjuiste uitgangspunten bevat waardoor het niet-uitkomen van de prognose het gevolg is van een reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande onjuiste voorstelling van zaken. Uit het voorgaande volgt al dat de omstandigheid dat de prognose substantieel afwijkt van de gerealiseerde omzetten, niet een dergelijke fout is en dus geen grond biedt voor een dwalingsactie.
LJN: AV4181, Rechtbank Zwolle , 97754 / HA ZA 04-746
De rechtbank Zwolle heeft in 2005 uitspraak gedaan over de prognoseproblematiek.
Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst met zich dat op de franchisegever de verplichting rust ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognose ten grondslag liggen. Indien een franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig. De zorgplicht van de franchisegever zoals die voortvloeit uit de franchiseovereenkomst brengt voorts mee dat, indien de geprognosticeerde omzet niet wordt gehaald door de franchisenemer, de franchisegever de verplichting heeft de franchisenemer advies en bijstand te verlenen, teneinde te komen tot een situatie die recht doet aan de franchiseovereenkomst, te weten een overeenkomst waarbij zowel de franchisegever als de franchisenemer profijt hebben.
Vooropgesteld wordt dat het enkele feit dat het resultaat lager is dan door de franchisegever is geprognosticeerd niet meebrengt dat de prognose ondeugdelijk is. Voorts is van belang dat de mate waarin een prognose kan worden gerealiseerd mede afhankelijk is van een aantal concrete omstandigheden, die vooraf slechts veronderstellenderwijs zijn te bepalen en mede afhankelijk is van de niet (steeds) vooraf te taxeren kwaliteiten en inspanningen van de franchisenemer. Dit geldt nog te meer nu, naar Extra Hands onweersproken heeft gesteld, in het onderhavige geval sprake is van zogenaamde ‘business to business’ dienstverlening, waarbij de persoonlijke inzet en de kwaliteiten van de franchisenemer een wezenlijk onderdeel uitmaken van het beoogde succes.
Gelet op hetgeen hiervoor in is overwogen is niet komen vast te staan dat de verstrekte omzetprognose ondeugdelijk is. Nu, gelet op hetgeen in de rechtsoverwegingen is overwogen, niet is komen vast te staan dat bij het aangaan van de franchiseovereenkomst onjuiste inlichtingen zijn verschaft met betrekking tot de geprognosticeerde omzet, dient het beroep op dwaling te worden verworpen.
LJN: AR4485, Rechtbank Utrecht , 160044/HAZA 03-746
De Rechtbank Utrecht doet ook uitspraak over de prognoseproblematiek.
Vooropgesteld dient te worden dat op de franchisegever in zijn algemeenheid geen verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of winst. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, aan de ander een rapport over de te verwachten omzet en winst heeft verschaft, kan ook niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte (vgl. Hoge Raad 25 januari 2002, NJ 2003.31).
Indien een franchisegever echter besluit om in het kader van de onderhandelingen met een aspirant-franchisenemer ter beïnvloeding van diens besluit om al dan niet met franchisegever in zee te gaan, een dergelijk rapport wel ter beschikking te stellen, dient de franchisegever naar het oordeel van de rechtbank wel – binnen redelijke grenzen (een dergelijk rapport vormt immers geen garantie op het behalen van de daarin genoemde omzet en winst) – in te staan voor de juistheid van het rapport en de daarbij gehanteerde uitgangspunten en de zorgvuldigheid van het daaraan ten grondslag liggende onderzoek. Immers, de aspirant-franchisenemer ontleent aan een dergelijk rapport verwachtingen ten aanzien van de omvang van zijn ondernemersrisico, dat hij in het kader van de franchiseovereenkomst zal lopen. Dit rapport speelt derhalve een grote rol bij het nemen van de beslissing door een aspirant-franchisenemer om al dan niet op het aanbod van de franchisegever om een franchiseovereenkomst te sluiten in te gaan. Tevens dient een dergelijk rapport – naar franchisegevers geacht mogen worden bekend te zijn – ter onderbouwing van het verzoek van de franchisenemer aan zijn financier tot financiering van zijn – onder de franchiseformule te exploiteren – onderneming. Een aspirant-franchisenemer zal in beginsel ook op de juistheid van een dergelijk rapport mogen afgaan en niet zelf een onderzoek behoeven in te stellen. Een franchisegever mag immers op basis van haar ervaring en kennis over het rendement van de ondernemingen die onder haar franchiseformule opereren, en over de met betrekking tot de vestiging in kwestie in het verleden behaalde omzet en winst bij uitstek in staat geacht worden een deugdelijk rapport over de in de toekomst te verwachten omzet en winst in deze vestiging op te stellen.
Daarbij komt dat in de verhoudingen tussen franchisegever en aspirant-franchisenemer over het algemeen sprake is van een ongelijkwaardige situatie. De franchisegever bezit een monopoliepositie op het gebied van het verlenen van het recht om van haar franchiseformule gebruik te maken, en op het gebied van kennis over het rendement van de ondernemingen die van haar franchiseformule gebruik maken. Deze positie stelt de franchisegever in staat om de termijn waarbinnen de aspirant-franchisenemer dient te beslissen of hij een franchiseovereenkomst aangaat te beperken, en daarmee tevens de mogelijkheid voor de franchisenemer om zelf een deugdelijk onderzoek te verrichten naar de verwachte winstgevendheid van de beoogde franchisevestiging. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat een franchisegever die aan een aspirant-franchisenemer een rapport overhandigt waarin prognoses ten aanzien van de te realiseren omzet en winst in een franchisevestiging zijn opgenomen die op een onzorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn, jegens deze aspirant-franchisenemer onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig handelt en aansprakelijk is door de door hem of haar dientengevolge geleden schade.
Voortbouwend op bovenstaande uitspraak van de rechtbank Utrecht van 20 oktober 2004 (LJN: AR4485, Rechtbank Utrecht, 160044/HAZA 03-746 is op 24 augustus 2005[1] in deze kwestie geconcludeerd dat Bruna (franchisegever) niet tekort was geschoten in nakoming van de franchiseovereenkomst of onrechtmatig jegens eisers (franchisenemers) heeft gehandeld door de desbetreffende exploitatiebegroting ter beschikking te stellen.
De Rechtbank concludeerde voorts dat het opstellen van de exploitatieprognose door Bruna weliswaar op basis van andere uitgangspunten en op een uitgebreidere wijze mogelijk was geweest, maar dat dit niet aan de Rechtbank was te beoordelen. In het Licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, alsmede het feit dat een exploitatiebegroting uit haar aard onzekerheden in zich bergt en geen garantie voor de te behalen omzet vormt, dient de Rechtbank slechts te beoordelen of het aan de exploitatiebegroting ten grondslag liggende onderzoek zodanig onzorgvuldig is en op zodanig ondeugdelijke uitgangspunten is gebaseerd, dat dit niet tot een – binnen redelijke grenzen – juiste prognose van de exploitatievooruitzichten van de te exploiteren vestiging kan leiden. Daarbij merkt de rechtbank op dat een exploitatiebegroting niet enkel onzorgvuldig is omdat daaraan geen uitgebreid markt- en vestigingsplaatsonderzoek ter grondslag ligt. Een dergelijk onderzoek kan ook op andere wijze, bijvoorbeeld door middel van gebruikmaking van ervaring en historische gegevens, worden ingevuld.

Gerechtvaardigde ontbinding (niet naleven contract)
LJN: BL0619, Gerechtshof ‘s-Gravenhage , 105.007.191/01
Onlangs heeft het Gerechtshof ’s-Gravenhage uitspraak gedaan over de ontbinding van een franchiseovereenkomst. Het gaat in casu om een verplichting in de franchiseovereenkomst die niet is nageleefd.
Het hof is van oordeel dat DGW, ook indien wordt aangenomen dat de door hem genoemde documenten aan Regiotrader vóór het aangaan van de franchiseovereenkomst heeft overhandigd, te kort geschoten is in een essentieel onderdeel van haar contractuele verplichtingen, namelijk het verstrekken, uiterlijk bij de ondertekening van de overeenkomst, van een op de onderneming van Regiotrader toegespitste exploitatiebegroting voor de eerste twee jaar. Daardoor is Regiotrader verstoken gebleven van voldoende inzicht in de financiële aspecten van de door haar ter hand te nemen exploitatie. Aangenomen moet worden dat de desbetreffende contractsbepaling ertoe strekte een onervaren franchisenemer tegen zichzelf in bescherming te nemen en hem in staat te stellen een afgewogen beslissing over het al of niet aangaan van het contract te nemen. Door te handelen zoals zij gedaan heeft DGW Regiotrader veeleer in een avontuur gestort dan een verantwoorde start laten maken. Daaraan kan niet afdoen dat DGW ook zelf niet of nauwelijks ervaring met franchiseovereenkomsten had. De plicht om een exploitatiebegroting op te stellen is immers expliciet in het contract opgenomen. Deze tekortkoming van DGW wordt door het hof ernstig genoeg geacht om de door Regiotrader ingeroepen ontbinding te rechtvaardigen. Regiotrader behoefde daartoe niet eerst een ingebrekestelling te doen uitgaan aangezien de contractuele bepaling, inhoudend dat de exploitatiebegroting aan de overeenkomst is gehecht, impliceert dat beoogd werd het verstrekken van de begroting te binden aan de datum van het sluiten van de overeenkomst. Dat is een fatale termijn. 

Uitleg bepaling in de franchiseovereenkomst.
LJN: BK5217, Rechtbank Utrecht , 262455 / HA ZA 09-394
Eind 2009 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld over de uitleg van een bepaling in de franchiseovereenkomst. Het gaat om de aanbiedingsplicht die in de franchiseovereenkomst is opgenomen. Deze bepaling wordt door beide partijen anders uitgelegd.
Partijen verschillen van mening over de vraag hoe een bepaling van de franchiseovereenkomst en de aanvulling daarop in het aanhangsel moeten worden uitgelegd.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Formido stelt dat uit de tekst van artikel 17.3 volgt dat zij een beroep kan doen op het voorkeursrecht, indien de franchisenemer gedurende de looptijd van de overeenkomst het voornemen kenbaar maakt de vestiging te verkopen. Het moment van verkoop (voor of na de looptijd) is volgens Formido dan niet relevant. Deze uitleg strookt ook met de bedoeling van partijen; het betreft volgens Formido namelijk een vestiging die door haar aan [gedaagde] is aangeboden en daarbij past dat als [gedaagde] met de exploitatie stopt, zij de vestiging ook weer aan Formido (terug) moet aanbieden.
[gedaagde] voert aan dat uit de tekst van artikel 17.3 van de franchiseovereenkomst blijkt dat het voorkeursrecht slechts geldt indien de verkoop van de vestiging plaatsvindt vóór het einde van de looptijd. In de tekst staat namelijk niet dat de bepaling ook geldt na beëindiging van de overeenkomst.
De rechtbank is – met Formido – van oordeel dat uit de tekst van artikel 17.3 van de franchiseovereenkomst volgt dat Formido een beroep kan doen op het voorkeursrecht, indien [gedaagde] tijdens de looptijd van de overeenkomst voornemens is de vestiging over te dragen, ongeacht de vraag of die overdracht voor of na het einde van de looptijd van de overeenkomst plaatsvindt. Op grond van de tekst van de bepaling is het moment waarop het voornemen tot verkoop ontstaat beslissend voor de vraag of er een recht van eerste koop is en niet het moment van verkoop zelf.
Nu [gedaagde] geen (andere) feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter ondersteuning van de door haar voorgestane uitleg, is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] de juistheid van de door Formido voorgestane uitleg onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit betekent dat de rechtbank als vaststaand aanneemt – uit de tekst van artikel 17.3 en hetgeen partijen over en weer van elkaar mogen verwachten – dat het recht van eerste koop van Formido ook aanwezig is als het voornemen tot verkoop van de vestiging tijdens de looptijd van de overeenkomst is ontstaan, maar de daadwerkelijke verkoop pas daarna is gerealiseerd.
De omstandigheid dat Formido niet vóór 22 februari 2008 (de door [gedaagde] gegeven deadline voor het indienen van een bod) afstand heeft gedaan van de prijsbepaling als vermeld in het aanhangsel, maakt dit niet anders. Artikel 17.3 verplichtte [gedaagde] immers om Formido in de gelegenheid te stellen de vestiging tegen dezelfde prijs en voorwaarden aan te bieden als waartegen [gedaagde] de vestiging aan een derde kan overdragen. Aan die verplichting heeft [gedaagde] niet voldaan. Weliswaar heeft haar advocaat telefonisch aan de advocaat van Formido de door Bricorama geboden prijs voor de goodwill doorgegeven, maar de verplichting had ook betrekking op de overige voorwaarden van de verkoop. Hiervan heeft [gedaagde] echter geen melding aan Formido gedaan. In dit verband heeft [gedaagde] aangevoerd dat zij het aan Formido ter beschikking stellen van de (volledige) bieding van Bricorama niet netjes vond ten opzichte van Bricorama. Contractueel was [gedaagde] daar echter wel toe verplicht, zoals hiervoor is overwogen. Omdat [gedaagde] deze verplichting niet is nagekomen, is de door Formido gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting zoals omschreven in artikel 17.3 van de franchiseovereenkomst toewijsbaar. Dit betekent tevens dat [gedaagde] de overeengekomen contractuele boete aan Formido moet betalen. 

Afgebroken onderhandelingen
LJN: BD0116, Rechtbank Utrecht , 227486 / HA ZA 07-503
De rechtbank Utrecht heeft in 2008 uitspraak gedaan over de kwestie van afgebroken onderhandelingen. De rechtsvraag in deze zaak is of het partijen nog vrij stond om de onderhandelingen af te breken of waren de onderhandelingen al in een te ver gevorderd stadium dat afbreken niet mee rechtmatig was.
E. stelt primair dat partijen een gave koopovereenkomst hebben gesloten. Zij voert aan dat de onderhandelingen tussen partijen nagenoeg waren afgerond. Alle elementaire zaken zijn tussen partijen overeengekomen en vastgelegd in de brief van S. van 21 juli 2006. Met name bestond overeenstemming over de verkoopprijs, de overname van de afkoopsom, de overgang van het personeel, de overname van de courante voorraad en de compensatiepremie voor te maken kosten in het kader van de overname.
S. voert tot haar verweer aan dat haar brief van 21 juli 2006 weliswaar enkele belangrijke onderwerpen van een eventuele koopovereenkomst inhoudt, maar dat de brief slechts op hoofdlijnen weergeeft wat tussen partijen mondeling is besproken. Niet alle onderdelen van een mogelijke koopovereenkomst waren al onderwerp van gesprek geweest, de overnamedatum was bijvoorbeeld nog niet bekend. De brief vermeldt letterlijk dat slechts een poging is gedaan de hoofdpunten vast te leggen, maar dat nadere details nog in de koopovereenkomst moeten worden uitgewerkt. S. heeft slechts een intentie tot overname van E. kenbaar gemaakt. Bovendien bestond nog geen zekerheid over de vervulling van de voorwaarden voor het sluiten van een overeenkomst, zoals goedkeuring door L.
De rechtbank is van oordeel dat uitsluitend op grond van de inhoud van de brief van 21 juli 2006 niet kan worden geconcludeerd dat een volledige koopovereenkomst tot stand is gekomen, waaraan partijen definitief gebonden zijn. Aan E. kan worden toegegeven dat de meeste voor partijen van belang zijnde hoofdpunten van een koopovereenkomst in de brief zijn weergegeven, maar in de brief is tevens weergegeven dat nadere details nog in een koopovereenkomst moeten worden uitgewerkt. Daarbij staat vast dat de definitieve datum van overdracht nog tussen partijen vastgesteld moest worden.
Ten slotte is in de brief van 21 juli 2006 expliciet opgenomen dat de afspraken gemaakt zijn onder voorbehoud van schriftelijke goedkeuring van L. Partijen konden op 21 juli 2006 pas een overeenkomst sluiten, indien L. daar schriftelijke goedkeuring aan zou geven.
Nu is vastgesteld dat met de door partijen ondertekende brief van 21 juli 2006 nog geen overeenkomst tot stand is gekomen, kan de primaire grondslag niet slagen. E. heeft subsidiair gesteld dat het S. niet vrij stond zonder consequenties de onderhandelingen af te breken. De rechtbank zal deze stelling beoordelen aan de hand van de criteria die de Hoge Raad in zijn arrest van 12 augustus 2005 (NJ 2005, 467) op dit punt heeft neergelegd. In r.o. 3.6. van dit arrest is overwogen:

“als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen.”

Deze maatstaf kwalificeert de Hoge Raad in r.o. 3.7. van voornoemd arrest als een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf. Een schadevergoedingsplicht op grond van het onaanvaardbaar afbreken van onderhandelingen is in deze zaak dus slechts aan de orde indien E. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overeenkomst onvoorwaardelijk tot stand zou komen, waarbij rekening dient te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
de rechtbank van oordeel dat E. er slechts gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een definitieve koopovereenkomst met S. tot stand zou komen, indien zij er (tevens) gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat S. met L. tot overeenstemming zou kunnen komen.
De rechtbank is van oordeel dat E. wist dan wel had moeten begrijpen dat voor het bereiken van overeenstemming tussen L. en S. de mededingingsrechtelijke problematiek wel degelijk een rol speelde. De benodigde toestemming van de mededingingsautoriteiten voor de overname van K. door AH en S. was immers al in het nieuws geweest. Daarbij speelt bij overnames van en door grote marktpartijen – zoals overname van vestigingen van L. door A. – de mededingingsrechtelijke problematiek per definitie een rol.
Door E. zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat voor L. en S. de mededingingsrechtelijke problematiek geen belemmering zou vormen en dus (ook) op dat niveau overeenstemming kon worden bereikt.
De omstandigheid dat S. bereid was de gevraagde prijs te betalen aan L., kan op zichzelf niet tot gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van E. leiden dat er een overeenstemming tussen L. en S. zou komen. Een eventuele overeenstemming op prijsniveau tussen L. en S. of een overeenstemming tussen L. en het Consortium als geheel betekent immers nog niet dat een overdracht van de franchiserelatie van E. door L. aan S. ook mededingingsrechtelijk voor beide partijen mogelijk of wenselijk was.
Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de betrokkenheid van de projectgroep E.-next bij de onderhandelingen tussen L. en het Consortium worden afgeleid dat de franchisenemers op de hoogte werden gehouden van de vorderingen in de onderhandelingen tussen L. en het Consortium, alsmede over de vraag welke in het Consortium verbonden partijen E.-vestigingen van L. over zouden kunnen nemen. Hoewel het wellicht zorgvuldiger was geweest indien S. in haar correspondentie met E. melding had gemaakt van mogelijke mededingingsrechtelijke problemen, betekent dit – gelet op de achtergrond van de onderhandelingen en de betrokkenheid van de projectgroep E.-next – niet dat het achterwege laten van een schriftelijk voorbehoud op dit punt tot gerechtvaardigd vertrouwen bij E. in de totstandkoming van een overeenkomst heeft kunnen leiden.
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van overige omstandigheden die er in het onderhavige geval toe zouden leiden dat het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn.

HR 25 januari 2002, RvdW 2002, 22 (Paalman/ Lampenier):

Lampenier als franchisegever en Paalman als franchisenemer sluiten een franchiseovereenkomst met betrekking tot een winkel in een winkelcentrum. Hieraan voorafgaand heeft Lampenier door een derde een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren en het rapport daarvan aan Paalman ter beschikking gesteld. Na opening van de winkel blijkt dat de omzet sterk achterblijft bij de opgegeven prognose uit het desbetreffende onderzoek. Partijen hebben hierop in onderling overleg de franchiseovereenkomst beëindigd. Paalman vordert vervolgens vergoeding van zijn schade als gevolg van het achterblijven van zijn omzet. Hij heeft deze vordering erop gegrond dat Lampenier toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. In tegenstelling tot de Rechtbank wijst het Hof de vordering af op de grond dat — voorzover het rapport fouten zou bevatten — deze niet aan Lampenier zijn toe te rekenen zodat een door het rapport veroorzaakte verkeerde voorstelling van zaken geenszins als een tekortkoming van hem kan worden aangemerkt. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel van Paalman. De Hoge Raad stelt allereerst dat (r.o. 3.3.1):

‘Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek.’

Vervolgens stelt de Hoge Raad dat deze opvatting in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard. Hij overweegt (r.o. 3.3.3):

‘Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd. Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade.’

De Hoge Raad merkt hierbij nog op: (r.o. 3.4):

‘Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.’

Verwerping van het beroep volgt.

 Franchiseovereenkomst in strijd met de Mededingingswet
LJN: AZ5003, Rechtbank Assen , 50106/HA ZA 05-58
De rechtbank Assen heeft in 2006 uitspraak gedaan over de kwestie of de franchiseformule en organisatie in strijd waren met de Mededingingswet.
De franchiseovereenkomst en de wijze waarop de daaruit voortvloeiende verhoudingen in de praktijk worden ingevuld, beperken in veel en in vergaande mate de concurrentie tussen de franchisenemers en andere concurrenten in het gebied waarin Hometeam actief is. Met name geldt dit voor de franchisenemers onderling. De franchisenemers verwerven zelf geen opdrachten maar moeten dit overlaten aan Hometeam. Hometeam verdeelt de binnenkomende opdrachten op basis van een indeling in rayons waarin, behoudens strikte uitzonderingsgevallen, slechts een franchisenemer het werk mag uitvoeren. Ook de opdrachtgevers hebben daarop geen invloed. Zou een opdrachtgever het werk door een bepaalde franchisenemer willen laten doen, dan mag deze daar geen gevolg aan geven. Dit is een evidente beperking van de (intra-brand) concurrentie.
De franchisenemer heeft geen mogelijkheid om dan een andere prijs te bedingen. Hier is sprake van een regeling en praktijk van vaste prijzen. Ook dit is een hardcore concurrentiebeperking. De franchisenemer is niet vrij om te bepalen bij wie hij zijn materiaal inkoopt.
Bij de inkoop gelden vervolgens prijzen die door Hometeam en de leverancier worden afgesproken, waarbij er op dat moment geen inzicht voor de franchisenemer bestaat op de wijze waarop de prijs wordt bepaald (marktprijs en kortingen). Leveranciers willen die informatie niet prijsgeven omdat zij zaken doen met Hometeam en dat schermt op haar beurt ook de informatie af. De franchisenemers kunnen dan ook niet goedkoper inkopen als dat objectief mogelijk zou zijn en beslissen of ze dat voordeel geheel of deels doorgeven aan de opdrachtgever. Ook dit is overduidelijk een beperking van de concurrentie.
De rechtbank staat in de eerste plaats voor de vraag of de franchiseovereenkomst tussen Hometeam en [gedaagde] en/of de door [gedaagde] gewraakte gedragingen er al bij de aanvang toe strekten of ten gevolge hadden dat de mededinging op het deel van de Nederlandse markt waar Hometeam actief was werd verhinderd, beperkt of vervalst.
De franchiseovereenkomst en de uitvoering daarvan bewerkstelligden het uitsluiten van de concurrentie en waren daarmee van meet af aan in strijd met artikel 6 MW.
Omdat de hele constructie er uitdrukkelijk toe strekt de concurrentie die bij zelfstandigen past geheel uit te schakelen, zowel tussen die zelfstandigen zelf, als tussen die zelfstandigen en Hometeam/de eigenaars van Hometeam, behoeft het nauwelijks uitleg dat er geen rechtvaardiging is te vinden:

– de Groepsvrijstelling is niet bedoeld voor het onderhavige geval; [gedaagde] kon dan ook eenvoudig aanwijzen aan welke bepalingen van de Groepsvrijstelling niet wordt voldaan;
– dat Hometeam nog een extra instrument heeft ingezet tot afscherming, het deponeren van een merkrecht, maakt geen verschil. Van enig intellectueel eigendomsrecht van Hometeam waarop [gedaagde] inbreuk zou maken door concurrerend te werken, is in het geheel niet gebleken;
– artikel 7 MW kan Hometeam niet baten. Aan de voorwaarden van dit artikel wordt niet voldaan. De 30% marktaandeel waarover Hometeam spreekt is geen in dit artikel opgenomen voorwaarde.
4.11. De rechtbank komt tot de conclusie dat de tussen Hometeam en [gedaagde] gesloten franchiseovereenkomst van rechtswege nietig was. Die nietigheid geldt voor de gehele overeenkomst doordat alle onderdelen van die overeenkomst zodanig samenhangen dat er geen partiële nietigheid bepaalbaar is, die een afgeslankt contract zou overlaten dat nog betekenis heeft.

Eenzijdig wijzigingen aanbrengen in de franchiseovereenkomst
LJN: BO1431, Rechtbank Zwolle , 147086 / HA ZA 08-784
De Rechtbank Zwolle heeft onlangs geoordeeld over het eenzijdig wijzigen van de franchiseovereenkomst.
Foto Combi heeft erkend dat de rechten en plichten uit de franchiseovereenkomst van toepassing waren op de winkel te [nieuwe plaats].
De rechtbank is van oordeel dat daarmee deze rechten en plichten, zoals Foto [A] terecht aanvoert, eveneens golden voor de productgroepen uit het nieuwe assortiment. Foto Combi heeft, blijkens de verklaring van [opvolger algemeen directeur ] ter zitting dat Combi Foto een aantal LCD tv’s aan Foto [A] heeft geleverd, ook (eenmalig) uitvoering gegeven aan deze verplichtingen.
Foto [A] heeft voorts onweersproken gesteld dat Foto Combi de nieuwe productgroepen niet in het bestaande inkoopsysteem beschikbaar heeft gesteld. Ook heeft Combi Foto niet (of nauwelijks) reclame- en/of promotiecampagnes gevoerd en heeft zij niet geadviseerd over de verkoop van het nieuwe assortiment. Kortom, vast staat dat Combi Foto haar verplichtingen op grond van artikel 16 van de franchiseovereenkomst ten aanzien van de nieuwe productgroepen (en daarmee de BIB-II formule) niet is nagekomen.
Combi Foto heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst nu Combi Foto de franchiseovereenkomst na de overname door United heeft gewijzigd. Een belangrijke wijziging betrof het afschaffen van de verschuldigde (omzetgerelateerde) fee, waar tegenover stond dat Combi Foto niet langer gehouden was tot het geven van de ondersteuning zoals weergegeven in artikel 16 van de franchiseovereenkomst.
De wijzigingen zijn vervolgens met goedkeuring van de Franchiseraad doorgevoerd. Op grond van artikel 16 lid 3 van de franchiseovereenkomst had Combi Foto het recht deze wijzigingen door te voeren. Artikel 13 lid 2 van de franchiseovereenkomst biedt de franchisenemer de mogelijkheid om eventuele bezwaren tegen de voorgenomen wijzigingen bij de Franchiseraad kenbaar te maken. Foto [A] heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Foto [A] heeft gesteld dat Combi Foto deze wijzigingen niet mocht doorvoeren, nu Foto [A] daar niet mee heeft ingestemd. De wijzigingen golden weliswaar voor alle bij Combi Foto aangesloten franchisenemers (dus ook voor de BIB-I formule), maar Foto [A] werd in haar BIB-II formule winkel daar zwaarder door getroffen nu zij gezien het experimentele karakter van deze winkel de ondersteuning harder nodig had. Voorts betwist Foto [A] dat de Formuleraad de wijzigingen heeft goedgekeurd. Bovendien ziet de Formuleraad op de BIB-I formule en niet op de BIB-II formule, zodat als de Formuleraad goedkeuring zou hebben verleend, deze goedkeuring alleen betrekking kon hebben op de BIB-I formule.
Naar het oordeel van de rechtbank stond het Combi Foto niet vrij om de franchiseovereenkomst ten aanzien van de BIB-II formule (eenzijdig) te wijzigen. Niet alleen stelt Foto [A] terecht dat daarvoor op grond van artikel 16 lid 3 van de franchiseovereenkomst vereiste goedkeuring van de Formuleraad ontbrak, nu de Formuleraad slechts zeggenschap had over de BIB-I formule, maar ook heeft Foto Combi daarmee haar zorgplicht jegens Foto [A] geschonden. Het volgende is daarbij van belang. Het initiatief tot het ontwikkelen en implementeren van de BIB-II formule kwam van Foto Combi, meer in het bijzonder van [marketing manager], en Foto Combi heeft Foto [A] in dit kader benaderd.
Kortom, de rechtbank is van oordeel dat Combi Foto toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Foto [A] gemaakte afspraken zoals weergegeven in de franchiseovereenkomst.

Rayonexclusiviteit
LJN: BN5770, Rechtbank Utrecht , 257847 / HA ZA 08-2298
De rechtbank Utrecht heeft onlangs uitspraak gedaan over actieve verkoop. Het ging met name om de exclusiviteit van het rayon dat een franchisenemer zou hebben.
BASF heeft besloten om haar businessmodel te wijzigen en heeft een internetwinkel geopend om direct aan klanten te gaan leveren en niet meer aan haar vaste distributeurs, zoals VCW. BASF wil de distributieovereenkomsten met haar distributeurs daarom beëindigen.
Nog voordat de distributieovereenkomst daadwerkelijk was beëindigd, begon BASF al met adverteren in landelijke bladen en op internet over de directie levering vanuit haar internetwinkel. Door middel van enquêteformulieren werden klanten van VCW in Zuid-Holland benaderd.
VCW stelde zich op het standpunt dat BASF in strijd handelde met de afgesproken exclusiviteit die VCW zou genieten. De rechtbank heeft het volgende overwogen:
Voor de beoordeling van de vraag of het is toegestaan dat een leverancier, die een exclusieve distributieovereenkomst met een distributeur heeft, verkoopactiviteiten ontplooit, is in de eerste plaats van belang het onderscheid tussen actieve en passieve verkoop.
Partijen zijn het erover eens dat onder actieve verkoop wordt verstaan:
1) het op eigen initiatief benaderen van individuele klanten in het exclusieve gebied van (in dit geval) VCW, bijvoorbeeld door hen direct aan te schrijven en te bezoeken, en
2) het op eigen initiatief benaderen van klanten in het gebied dat op basis van exclusiviteit aan VCW is toegewezen, door middel van reclame in de media of andere vormen van promotie welke speciaal op de klanten in dat gebied gericht zijn.
Voorts zijn partijen het erover eens dat onder passieve verkoop wordt verstaan:
1) het ingaan op spontane verzoeken van individuele klanten, met inbegrip van het leveren van goederen of diensten aan de klanten, en
2) algemene reclame en promotie in de media en op internet, die klanten in het exclusieve gebied van VCW bereiken, bijvoorbeeld om klanten binnen een niet exclusief gebied of klanten binnen het eigen gebied van de leverancier te bereiken.
Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid voor BASF de verplichting meebrengt om af te zien van actieve verkoop in het rayon van VCW maar dat passieve verkoop door BASF in beginsel is toegestaan. Gelet op de tussen partijen geldende distributieovereenkomst en de hechte relatie is de rechtbank echter tevens van oordeel dat bijkomende omstandigheden ertoe kunnen leiden dat ook passieve verkoop een toerekenbare tekortkoming jegens VCW oplevert.
BASF had dus een gerechtvaardigd belang bij het landelijk promoten van die rechtstreekse verkoop. Het vanaf september 2006 adverteren in landelijke vakbladen en op internet kan, voor zover die advertenties andere dan de hier genoemde provincies bestreken, worden aangemerkt als passieve verkoop door BASF, onder meer in het verkoopgebied van VCW. In beginsel is dit toegestaan. Klanten van VCW, die zich vanaf de start van deze publiciteitscampagne gedurende de verdere looptijd van de distributieovereenkomst rechtstreeks tot BASF hebben gewend, werden bovendien door BASF naar VCW verwezen. Daarnaast werden op de website, waarop de e-shop van BASF te bereiken was, in Zuid-Holland gevestigde autoschadeherstel- en carrosseriebedrijven erop gewezen dat zij voor hun bestellingen alleen bij VCW terecht konden (zie 2.9). Voorts was de e-shop zodanig opgezet dat klanten van BASF gedurende de looptijd van de distributieovereenkomst niet via de e-shop konden bestellen. Zij kregen niet de beschikking over het benodigde wachtwoord. Onder deze omstandigheden heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de wijze van adverteren voldoende zorgvuldig jegens VCW gehandeld.
VCW betoogt verder dat BASF haar vooraf had moeten informeren over de komende publiciteitscampagne, zoals dat in het verleden gebruikelijk was. BASF stelt dat advertentiecampagnes in het verleden inderdaad met alle distributeurs werden afgestemd. Zij voert echter aan dat voorafgaand overleg met VCW niet langer aan de orde was nu zij in belangrijke mate de Nederlandse markt rechtstreeks ging bedienen en ook met de overgebleven distributeurs werd gesproken over beëindiging van de distributieovereenkomst op korte termijn. De rechtbank acht dit standpunt van BASF niet onredelijk. De gewijzigde omstandigheden rechtvaardigen dat BASF de publiciteitscampagne niet vooraf met VCW afstemde, nu zij zich er ook voor inspande dat klanten van VCW hun bestellingen bij laatstgenoemde bleven doen. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat VCW als gevolg van de advertenties klanten is kwijtgeraakt.
Gelet op het voorgaande heeft BASF naar het oordeel van de rechtbank in het kader van haar publiciteitscampagne voldoende rekening gehouden met de belangen van VCW. De rechtbank concludeert dat op BASF, met inachtneming van de bijzondere rechtsverhouding met VCW, geen verplichting rustte om de publiciteitscampagne uit te stellen of op een andere manier in te richten. Van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad jegens VCW terzake van de advertenties in vakbladen en de reclame op internet is dan ook geen sprake.

[1] LJN: AU1605, Rechtbank Utrecht, 1600044/HAZA 03-746