In deze bijdrage staat E-commerce en met name het mededingingsrechtelijke aspect in een contractrelatie tussen franchisegever en franchisenemer centraal. Het mededingingsrecht beoogt primair te voorkomen dat de consumentenmarkt negatief wordt beïnvloed door samenwerkingsvormen en/of samenwerkingsafspraken tussen betrokken marktpartijen. Die negatieve invloed kan betrekking hebben op (de hoogte van) het prijspeil van producten maar ook bijvoorbeeld op concentraties van macht in een geografisch regio waardoor consumenten gedwongen worden te winkelen in een homogene omgeving. De kern van artikel 6 van de Nederlandse Mededingingswet is dat het niet is toegestaan de mededinging (lees: de concurrentie) te verhinderen, beperken en/of vervalsen. Bij schending van het mededingingsrecht kan de betrokken afspraak tussen de samenwerkende partijen wegens nietigheid buiten werking worden gesteld.
In de praktijk spreekt men ook wel van “verboden” kartelafspraken. Bekende voorbeelden hiervan zijn het tussen marktpartijen, denk bijvoorbeeld aan fabrikanten, onderling verdelen van de afzetmarkt en het beïnvloeden van de verkoopprijzen door prijsafspraken met elkaar te maken. In franchiserelaties worden ook bepaalde afspraken gemaakt, die van invloed kunnen zijn op de mededinging. Zo is in het Pronuptia arrest van het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat bepalingen in franchiseovereenkomsten niet in strijd zijn met het kartelverbod van 101 VWEU als de bepalingen noodzakelijk zijn ter bescherming van de know-how van de franchisegever of noodzakelijk zijn ter bescherming van de identiteit en reputatie van de franchiseformule. De mededingingsautoriteit, de Europese Commissie, deelt de mening dat franchising genoeg positieve markteffecten heeft om uitzonderingen te maken. Daarom is er voor bepaalde type overeenkomsten een specifieke verordening uitgevaardigd waarin de uitzondering van het Pronuptia arrest is vervat. Deze Groepsvrijstellingsverordening Verticale Overeenkomsten (hierna ook: “de Verordening”) is overigens niet alleen van toepassing op franchising, maar ook op andere verticale samenwerkingsverbanden, zoals agentuur en bepaalde distributieovereenkomsten.
Hardcore Restricties In de Verordening is geregeld dat een franchisegever en een franchisenemer bepaalde mededinging beperkende afspraken mogen maken mits het marktaandeel op de relevante markt van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer dan 30% bedraagt. Daarnaast is bepaald dat enkele afspraken niet vrijgesteld worden. Deze bepalingen worden de ‘hardcore restricties’ genoemd. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid staat centraal de vraag of de mededinging feitelijk beperkt wordt of niet. Zo is het, volgens de Verordening, een franchisegever toegestaan een exclusieve regio of rayon toe te kennen aan franchisenemers. Hierdoor kan het actief aanbieden van producten door franchisenemer buiten het afgesproken marktgebied belemmerd of verboden worden. Het is echter niet toegestaan passieve verkoop te verbieden. Dit is aldus een ‘hardcore restrictie’ en dient te worden nageleefd. Dat wil zeggen dat een klant van buiten het exclusieve gebied van franchisenemer niet doorgestuurd behoeft te worden naar de franchisenemer in de betrokken andere regio. Franchisenemer is bevoegd deze klant te bedienen en deze bevoegdheid mag aldus niet worden beperkt in de franchiseovereenkomst. Dit is voornamelijk relevant bij internetverkoop. Kortom: het beperken van actieve verkoop is wel toegestaan onder de Groepsvrijstelling. Passieve verkoop beperken is uitdrukkelijk verboden.
Onderscheid tussen Actieve en Passieve verkoop Actieve verkoop is het door franchisenemer op eigen initiatief benaderen van consumenten met het doel producten of diensten aan te bieden. Dit kan bijvoorbeeld door het openen van een (pop-up)vestiging of door het actief benaderen van consumenten per e-mail. Onder passieve verkoop wordt verstaan het reageren op spontane verzoeken van individuele klanten. Algemene reclame, die ook klanten in het exclusieve gebied van een andere franchisenemer kan bereiken, wordt eveneens als passieve verkoop beschouwd. Dit laatste mag dus uitdrukkelijk niet beperkt worden in de franchiseovereenkomst.
Volgens de Richtsnoeren, die behoren bij de Verordening, wordt internetverkoop beschouwd als passieve verkoop. In beginsel dient elke franchisenemer gerechtigd te zijn internet te gebruiken voor de verkoop van producten. Het volledig verbieden van online verkopen is aldus in beginsel niet toegestaan. De Richtsnoeren bevatten enkele voorbeelden van hardcore beperkingen ten aanzien van het beperken van passieve verkoop.
Het verplicht laten doorsturen van klanten uit een exclusief gebied van een andere franchisenemer is allereerst verboden. Het exclusieve gebied waartoe de klant behoort kan bijvoorbeeld worden bepaald wanneer een klant zijn postcode invult. De franchisenemer in kwestie mag dan niet verplicht worden de transactie af te breken, of gedwongen worden de klant door te sturen naar de webshop van een andere franchisenemer op het moment dat de klant in een ander gebied woonachtig blijkt te zijn. Evenmin mag een klant door middel van positiebepaling aan de hand van IP-adressen of via GPS (Geo-tracking) automatisch naar de ‘juiste’ webshop doorgestuurd worden.
Tevens is het niet toegestaan te bepalen dat een franchisenemer ten minste een bepaald percentage van zijn totale verkopen via zijn fysieke winkel moet realiseren. Tot slot is het verboden een extra vergoeding te vragen voor producten die online verkocht worden. Uiteraard mag bepaald worden dat franchisenemer een financiële bijdrage levert voor investeringen ten behoeve van het online kanaal, maar dit mag geen variabele vergoeding zijn die afhankelijk is van de gerealiseerde onlineomzet. Dit kan immers als een stimulans worden gezien om minder online te verkopen. Bepaalde vormen van beperkingen op online verkoop zijn wel toegestaan binnen de Groepsvrijstelling. Zo is een franchisegever bevoegd bepaalde strenge (kwaliteit)eisen te stellen aan de online verkoop door franchisenemers. Ook mag een franchisegever het exploiteren van ten minste één fysieke winkel verplicht stellen voor alle franchisenemers. Dit bevordert immers de zichtbaarheid van de formule binnen het straatbeeld. Bovendien kan bepaald worden dat een concreet aantal producten in de fysieke winkel moet worden verkocht, dit teneinde een doeltreffende werking van de fysieke winkel te waarborgen. Daarnaast mogen (strenge) kwalitatieve eisen gesteld worden aan de wijze van aanbieding en levering. Zo mag bepaald worden dat de webshop aan specifieke technische eisen moet voldoen, zodat het navigeren en bestellen voor de klant vertrouwd en gemakkelijk is. Ook kan franchisegever de eis stellen dat bestelde producten binnen een bepaalde tijd worden thuisbezorgd.
In hoofdlijnen komt het erop neer dat de te stellen kwaliteitseisen gelijk moeten zijn aan de criteria die voor de fysieke winkels gelden, terwijl het verschil tussen de eisen voor offline en online gerechtvaardigd moet zijn vanwege de verschillende aard van beide verkoopvormen. Kwalitatieve criteria voor internetverkoop die niet gelijk zijn aan de criteria voor fysieke winkels en in feite tot gevolg hebben dat internetverkoop wordt ontmoedigd, zijn te beschouwen als hardcore beperkingen en aldus verboden.
Conclusie Weliswaar zijn de grenzen van het mededingingsrecht voor franchising ruim, maar in verband met de hardcore beperkingen en de werking daarvan op het gebied van E-commerce (internetverkoop) kan al snel sprake zijn van overschrijding van de toegestane grenzen. Laat uw franchiseovereenkomst en het beleid op het gebied van E-commerce binnen uw organisatie dan ook beoordelen op strijdigheid met het mededingingsrecht. Wij adviseren u graag hierover.
Mr. M.P. (Maurits) Smal

mr. M.P. (Maurits) Smal