In november 2015 heb ik, naar aanleiding van een uitspraak van de Rechtbank Gelderland, een artikel geschreven over de vaststelling van de schade, die franchisegever lijdt in het geval de franchisenemer zich ten onrechte niet meer aan zijn contractuele verplichtingen houdt.
In de volgende zaak heeft de Rechtbank Midden-Nederland in haar uitspraak van 23 december 2015 haarfijn uitgelegd hoe de schade in een omgekeerde situatie vastgesteld dient te worden. Franchisenemers eisten in deze zaak namelijk forse schadevergoedingen van hun voormalige franchisegever, die zich niet meer aan haar contractuele verplichtingen hield.
Franchisegever “Financieel Verder” bood een wijde reeks van financiële producten voor consumenten aan, in samenwerking met een grote groep franchisenemers. De aandelen van de franchisegever zijn op een bepaald moment overgegaan in andere handen, waarna alle franchisenemers de keuze kregen om onder de vlag van de formule “Financieel Verder” franchisenemer te blijven, dan wel franchisenemer te worden van een van de andere formules die de nieuwe eigenaar exploiteerde.
Hoewel de meeste franchisenemers overstapten naar een andere formule, kozen eisers om bij de vertrouwde formule te blijven. Ze moesten echter constateren dat ze van hun nieuwe franchisegever niet de ‘leads’ (potentiële klanten) meer doorkregen, waar zij contractueel recht op hadden. Dat de franchisegever vervolgens de contractuele boete betaalde voor het niet leveren van leads, neemt niet weg dat zij tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst, en de schade van de franchisenemers zal moeten vergoeden. Hierdoor stonden de franchisenemers dan ook in hun recht toen ze per brief de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst inriepen, aldus de rechtbank in haar eerste deelvonnis d.d. 18 maart 2015.[2] Het betalen van een contractuele boete betekent dus niet dat niet meer aan de onderliggende verplichtingen hoeft te worden voldaan.
De rechtbank komt in haar volgende deelvonnis van 23 december 2015 toe aan de wijze van vaststelling van de schade. Door de ex-franchisenemers geëiste schadevergoeding is gebaseerd op het positief contractbelang. Het betrof voornamelijk de gederfde provisie, die zij hadden kunnen ontvangen als franchisegever zich aan haar verplichtingen had gehouden. De rechtbank heeft zich hierbij enkele vragen gesteld om de hoogte van de schadevergoeding te kunnen bepalen, die hierna kort aan de orde zullen komen.
Een van de vragen was:

Over welke periode moet de schade berekend worden?

Franchisegever heeft hierbij aangegeven dat zij een contractueel recht had om de overeenkomsten met franchisenemers te beëindigen indien er minder dan 20 franchisenemers over waren gebleven. Aangezien na de overdracht van de franchiseformule nog maar een handjevol franchisenemers was overgebleven, had franchisegever op dat moment van dit recht gebruik kunnen maken. Had zij dit gedaan, dan was slechts een vergoeding over de periode tot de beëindiging verschuldigd geweest. De rechter oordeelde echter dat, aangezien franchisegever dit recht niet heeft ingeroepen, zij een vergoeding verschuldigd is over de gehele resterende contractduur van de franchiseovereenkomsten. Dit was in een enkel geval nog ruim drie jaar.
Een andere vraag die aan de orde kwam was:

In welke mate moeten de in het verleden behaalde omzetten als uitgangspunt worden genomen?

In de eerder aangehaalde zaak oordeelde de rechter al dat de “gemiddelde gemiste opbrengst per maand x het resterend aantal maanden” een uitgangspunt is om de schadevergoeding te berekenen. Ook dit keer neemt de rechter deze formule als uitgangspunt, waarbij ex-franchisegever heeft opgeworpen dat de marktomstandigheden in de sector aan te wijzen waren, die maken dat de omzet bij onverkorte nakoming niettemin 50% lager zou zijn geweest ten opzichte van de resultaten in het verleden. Hierbij droeg franchisegever de volgende marktomstandigheden aan:
de gevolgen van de woekerpolisaffaire voor de verkoop van levensverzekeringen;de gevolgen van de crisis op de huizenmarkt voor de markt voor hypotheken;de verscherpte AFM voorschriften met betrekking tot bemiddeling in pensioenproducten;het provisieverbod per 1 januari 2013.
Het strekt te ver om in dit artikel diep in te gaan op de gevolgen van bovenstaande omstandigheden voor bedrijven, die financiële producten aanbieden. Sterker nog, ook de rechter was van mening dat de exacte vaststelling van de gevolgen van de omstandigheden niet mogelijk is, omdat het immers een “fictieve situatie is die niet heeft plaatsgevonden en ook niet heeft kunnen plaatsvinden”, maar dat de omstandigheden wel degelijk een effect zouden kunnen hebben gehad. Om die reden heeft de rechtbank de invloed van deze omstandigheden geschat op 20% vermindering van provisie, hierbij is van belang dat de ex-franchisenemers gemotiveerd verweer hebben gevoerd jegens de invloed van de omstandigheden.
Daarnaast kwam de volgende vraag aan bod:

Welke alternatieve inkomsten dienen in mindering gebracht te worden op de schadevergoeding?

Voorts heeft franchisegever nog aangevoerd dat de alternatieve inkomsten, die de ex-franchisenemers hebben gegenereerd nadat zij de overeenkomst hadden ontbonden, in mindering zouden moeten worden gebracht op de schadevergoeding. Deze inkomsten hadden zij namelijk niet kunnen genereren indien de overeenkomst was nagekomen, en zij de formule nog hadden geëxploiteerd, aldus de ex-franchisegever. Zo ver wilde de rechter in casu niet gaan, aangezien de alternatieve inkomsten het gevolg zijn van eigen inspanningen, en dus los staat van de beëindigde franchiserelatie.

Conclusie

Uiteindelijk heeft deze voormalig franchisegever diep in de buidel moeten tasten om de schade van haar ex-franchisenemers te vergoeden. Dit was naar mijn mening niet nodig geweest, omdat ex-franchisegever de overeenkomsten had kunnen beëindigen. Een dure les dus voor de voormalig franchisegever. De les de hieruit getrokken kan worden is dat ook dat u altijd gebruik dient te maken van eventuele contractuele mogelijkheden om een overeenkomst te beëindigen, indien u op een beëindiging aanstuurt. Ook het ‘afkopen’ van een resterende contracttermijn geniet in mijn ogen de voorkeur boven het ‘bewust’ niet nakomen van verplichtingen. Dit des te meer aangezien het betalen van een contractuele boete u dus niet ontslaat van uw verplichtingen.

mr. M.P. (Maurits) Smal